Le droit n’a pas attendu l’Internet pour penser l’international et appr�hender les situations juridiques pluri-localis�es.

Les principes de droit international priv� et de droit p�nal international apportent des solutions. Ces droits permettent ainsi de d�signer une loi et un juge comp�tents � l’effet d’appr�cier et trancher une difficult� mais ne permettent pas pleinement d’assurer la s�curit� juridique en ce sens qu’ils laissent, paradoxalement, l’acteur du r�seau dans l’incertitude. Il est, en effet, impossible de se mettre dans une situation l�gale s�re. Telles interdictions existent dans tels pays et pas dans d’autres (I - Les principes de droit international).

Il faut donc imaginer, repenser, des m�canismes de r�gulation et d’encadrement juridique pour les r�seaux et l’Internet et d�velopper les r�glements alternatifs des conflits que sont la m�diation et l’arbitrage (II - Les solutions alternatives adapt�es aux r�seaux).

I - Les principes de droit international

A) Le droit international priv�

La loi applicable :

La r�gle de principe pour d�finir la loi applicable est celle de la loi du lieu du d�lit. En mati�re d’Internet, le probl�me majeur est celui de la pluri-localisation. Ce type de situation existe d�j� (en droit maritime, par exemple), mais il est amplifi� d’une mani�re in�dite avec le net. La loi fran�aise retient la loi du lieu du dommage mais la Cour de cassation a r�cemment jug� que l’on devait laisser le choix de la loi applicable, � la victime du d�lit.

L’analyse anglo-saxonne est plut�t celle de la loi du pays d’origine. Les auteurs de doctrine fran�ais ne veulent pourtant pas retenir une telle r�gle qui reviendrait � instaurer des paradis informationnels o� tout serait permis.

Ces r�gles de d�termination de la loi applicable ont vocation � s’appliquer aux questions relatives � la libert� (atteinte � la vie priv�e) et � la propri�t� sur les r�seaux (lois relatives � la propri�t� intellectuelle).

Quelques pistes europ�ennes : ce que l’on a appel� ROME 2, c’est � dire le texte en mati�re d�lictuelle, retient la comp�tence de la loi du pays ayant les liens les plus �troits avec le dommage. Ce peut -�tre, par exemple, la loi de la r�sidence habituelle de la victime.

En mati�re contractuelle, la Convention de Rome du 19 juin 1980, a consacr� le principe selon lequel le contrat est r�gi par la loi choisie par les parties. Afin de couper court � toute incertitude, les parties ont tout int�r�t � consigner leur choix dans une clause du contrat. Le juge comp�tent :

Selon le droit fran�ais, c’est le juge du domicile ou du si�ge social du d�fendeur, ce peut-�tre �galement le juge du lieu du d�lit. On retrouve ici, le probl�me de la pluri-localisation. Selon le droit europ�en, qui adopte des solutions similaires � celle du droit fran�ais (convention de Bruxelles 68 et de Lugano 88), seraient comp�tents les juges de l’Etat du domicile ou du si�ge social du d�fendeur, le juge comp�tent au sein de cet Etat �tant d�sign� selon le droit de cet Etat.

En cas de d�lit pluri-localis�, la victime peut choisir de s’adresser au juge du lieu du fait, source du dommage, ou � celui du lieu o� le dommage s’est fait ressentir. Le probl�me de l’ex�quatur (c’est � dire, l’ex�cution des d�cisions � l’�tranger) est assur� par les conventions europ�ennes. Les solutions apport�es par ces conventions sont applicables � toute personne, m�me non europ�enne.

En mati�re contractuelle, le principe est que les parties peuvent choisir librement le tribunal comp�tent � travers une clause attributive de comp�tence. Elle conf�re alors au tribunal une comp�tence exclusive. A d�faut, la r�gle, � peu pr�s universelle, veut que ce soit le tribunal du d�fendeur qui soit comp�tent, mais il en existe d’autres. Par ailleurs, les contrats internationaux ont souvent recours � l’arbitrage, sachant que tout n’est pas arbitrale et que certains contentieux ne peuvent �tre soumis qu’� un juge.

B) Le droit p�nal international

L’infraction est r�put�e commise en France, d�s lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire. Ce principe de territorialit� est le principe le plus largement re�u dans le monde. En th�orie donc, un seul et m�me comportement peut-�tre r�put� commis sur tous les territoires nationaux. Ces conflits de comp�tence sont cens�s �tre r�gl�s par le principe NON BIS IN IDEM (on ne juge pas deux fois les m�mes faits). L’Europe promeut ce principe (convention de Bruxelles 87 - Schengen 90 - convention de La Haye 70). Il reste n�anmoins tr�s difficile � appliquer car aucun Etat n’est tenu de le mettre en �uvre. Le probl�me �tant, principalement, politique.

Pour m�moire, d’autres principes de droit p�nal international fran�ais : la loi fran�aise est applicable � tout crime commis par un fran�ais hors du territoire de la r�publique et aux d�lits commis par des fran�ais, hors du territoire, si les faits sont punis par la l�gislation du pays o� ils ont �t� commis. De m�me, la loi fran�aise s’estime comp�tente quand la victime est fran�aise.

Conclusion :

Un d�lit commis via les r�seaux et l’Internet (une injure ou une diffamation par exemple), peut constituer, en r�alit�, plusieurs d�lits, passible de toutes les l�gislations nationales, sous r�serve du principe NON BIS IN IDEM. A l’inverse, un d�lit commis en France, jug� et condamn� par la justice fran�aise n’aura, non seulement, pas de caract�re d�lictueux dans un autre, mais le jugement rendu par nos magistrats sera superbement ignor� par le reste de la plan�te. Le jugement YAHOO FRANCE relatif � la vente d’objets nazis en ligne, en est un exemple.

Enfin, on notera l’importance de l’attention port�e � la r�daction des contrats internationaux et de leur int�r�t dans la pr�vention et le traitement des conflits.

II - Les solutions alternatives adapt�es aux r�seaux

Dans le domaine de l’Internet, trois grands domaines n�cessitent un encadrement juridique (A) et des solutions de r�glement des conflits, adapt�s (B). Il s’agit de l’e-commerce, de la protection des droits de la personne (atteinte � la vie priv�e, protection des donn�es personnelles...) et enfin du respect des droits de propri�t� intellectuelles (droits d’auteur...).

A) L’encadrement juridique

Trois sources de droit, conjugu�es, peuvent apporter un minimum de s�curit� aux contrats d’e-commerce, � la protection des droits de la personne et aux droits de propri�t�s intellectuelles. Il s’agit, en premier lieu, des usages, de la d�ontologie et de l’autor�gulation (a). En second lieu, des contrats eux-m�mes (b). Il s’agit, enfin, de la loi et de l’intervention des Etats (c).

a) Les chartes de bonne conduite, auto-r�gulation, usages

Une proposition fran�aise � l’OCDE du 23 octobre 1996, pour une charte de coop�ration internationale sur l’Internet (article II 3) intitul�e CODE DE BONNE CONDUITE comprend, notamment, les principes suivants :

- le principe de protection de la vie priv�e, par lequel les entreprises signataires s’engagent � exploiter les donn�es � caract�re personnel conform�ment aux finalit�s d�clar�es.

- le principe d’honn�tet� et de loyaut�, notamment dans le cadre des relations avec les utilisateurs et les entreprises concurrentes. - le principe de protection des droits de la propri�t� intellectuelle.

b) Les contrats

En mati�re de r�seaux et d’Internet, il s’agit �galement de miser sur le CONTRAT (les contrats inter r�seau, les contrats r�seaux/usagers, les contrats entre usagers). Le contrat peut poser des r�gles qui trouvent leur l�gitimit� dans l’accord donn�, l�, o� la loi n’�tait pas n�cessairement fond�e � intervenir. Ce faisant, les op�rateurs et usagers fa�onnent, ainsi, au-del� de l’outil d’un instant (le contrat qui r�gle telle relation), leurs propres usages, que cela se fasse de mani�re spontan�e, progressive ou plus r�fl�chie, d�lib�r�ment construite. La r�daction de ces contrats d’e-commerce est donc cruciale. Un article leur sera sp�cialement consacr�s, ult�rieurement.

c) La Loi

L’intervention des Etats comprend la collaboration internationale (trait�s internationaux) ; le principe d’intervention mesur�e des Etats (opportunit�s des poursuites ; le principe "De minimum non cur�t praeter", c’est � dire le juge n’a pas � s’int�resser au d�risoire. Enfin, la mise en avant de la r�gle de raison (rule of reason).

C’est avec ces trois sources conjugu�es, des contrats, des usages et de la loi que l’on peut trouver les solutions effectives aux probl�mes soulev�s par l’Internet. Pour cela, il faut miser sur la responsabilit� des individus, comme le pr�conisent les am�ricains (softlaw), sans abdiquer la souverainet� des Etats (hardlaw). On peut, en effet, distinguer les deux "mod�les" : europ�en d’un c�t�, am�ricain de l’autre, et affirmer que dans un temps relativement court, ces "mod�les" se rejoindront, s’enrichissant l’un, l’autre, donnant ainsi toute sa dimension juridique aux relations inter-r�seaux.

Le "mod�le am�ricain" en mati�re de protection des donn�es personnelles :

l’appr�hension du probl�me par les am�ricains et les europ�ens est diff�rente. Selon le "mod�le am�ricain", l’id�e dominante est celle d’une convergence d’int�r�t entre la personne concern�e par les donn�es et le gestionnaire de celle-ci. On consid�re que si une entreprise utilise abusivement les donn�es personnelles pour limiter ou violer les droits personnels, les actions seront connues, m�diatis�es, �ventuellement sanctionn�es par un juge. Il en r�sultera une perte de confiance du public qui se m�fiera et se d�tournera de cette entreprise au profit des concurrents. Autor�gulation donc, en dehors du champ �tatique, de droit priv� (associations, fondations...) capable de mobiliser (boycott, contre-publicit�...) de d�clencher des sanctions, de faire des propositions. Ces structures existent dans la soci�t� am�ricaine contrairement aux pays d�velopp�s d’Europe.

Ainsi, en mati�re d’Internet et de protection des donn�es personnelles, l’habitude a �t� prise aux Etats-Unis, pour �viter les proc�s, gagner la confiance des utilisateurs et r�pondre � la demande du pouvoir politique, de concevoir pour les grands sites, de v�ritables chartes de respect des droits de la personne � travers les donn�es collect�es.

IBM, YAHOO, EXCITE par lesquelles transitent 70% du trafic internet aux Etats Unis, se sont associ�s pour cr�er the Online Privacy Alliance. Ces soci�t�s s’engagent � respecter un code de bonne conduite ainsi que les d�cisions d’un groupe de contr�le ind�pendant ayant un pouvoir d’enqu�te et de saisine de la Federal Trade Commission. Cette pratique am�ricaine a gagn� notre continent rapidement. Ainsi, Le Monde, La Tribune, L’Agefi, Lib�ration, Investir, ZDNet et le Geste, ont sign� une Charte d’�dition �lectronique, �num�rant les droits et devoirs de l’�diteur d’une part, et de l’utilisateur d’autre part. Il existe �galement une Charte internet confiance propos�e par Vivendi. A l’heure actuelle, cette pratique de softlaw est largement r�pandue dans le monde Internet.

Le "mod�le europ�en" : la volont� d’encadrer tous les domaines sensibles des relations Internet par la loi

Le "mod�le europ�en" est � l’inverse du "mod�le am�ricain", l’id�e selon laquelle, seul le l�gislateur, national ou europ�en, peut intervenir pour faire la loi. Dans l’attente de textes, lois et directives, pr�cisant ce que l’on peut ou ne peut pas faire, nous ne devrions plus entreprendre ni cr�er. Fort heureusement, il n’en est rien, car la loi dans ce domaine, comme dans tous les autres, arrive toujours apr�s, le ph�nom�ne de soci�t�.

En tout �tat de cause, les europ�ens attendent donc les directives de Bruxelles, puis leur transcription en droit interne. Des ann�es ! En mati�re d’e-commerce et de soci�t� de service d’information (SERVICE PROVIDER), la directive du 28 f�vrier 2000, pose les principes g�n�raux � respecter au niveau europ�en. La directive vise surtout la protection des destinataires de ces services. Elle renvoi aux principes communautaires de libert� d’expression, de protection des mineurs, de protection du consommateur, de protection de sant� publique, ainsi qu’� la directive du 24 octobre 1995, sur la protection des donn�es personnelles.

Conclusion

Les injonctions de Bruxelles ou les initiatives d�mocratiques � l’am�ricaine visent, peu ou prou, les m�mes buts : la s�curit� juridique des personnes et des transactions. Qu’elles viennent d’en haut ou d’en bas, elles finissent toujours par se rapprocher, voire se ressembler. En France, le projet de Loi sur la soci�t� de l’information con�u autour de trois axes : la libert� de communication en ligne, l’acc�s de tous aux r�seaux, la s�curit� et la loyaut� dans les transactions internet, devrait �tre remis au premier ministre � l’automne 2001.

Le probl�me du r�glement des conflits n�s de l’Internet n�cessite, �galement, d’apporter des r�ponses plus appropri�es que celles apport�es, par le droit international. Par leur souplesse, leur rapidit�, voire leur caract�re �conomique par rapport aux solutions judiciaires, les r�glements alternatifs des conflits que sont la m�diation et l’arbitrage international vont apporter des solutions id�ales aux conflits n�s de l’e-business.

B) Le n�cessaire d�veloppement de la m�diation et de l’arbitrage international dans le r�glement des conflits Internet.

Selon le Pr�sident en exercice de l’American Arbitration Association (AAA), William K. Slate, les affaires rendues en mati�res de m�diation ont augment�es de 20% en 1999, par rapport � l’ann�e pr�c�dente. De son c�t�, la Chambre de Commerce Internationale constate une augmentation croissante des visites de son site, les fran�ais se pla�ant � la 7�me position, derri�re les am�ricains, les britanniques, les japonais, les australiens et les allemands. L’essor de la m�diation est donc parall�le � celui de l’Internet. La diff�rence d’avec l’arbitrage tient � ce que la proc�dure de m�diation ne vise pas � trancher un litige et � imposer une sentence, mais doit aider les parties � trouver une solution. Si celles-ci �chouent, elles devront se reporter sur le juge classique, voire un arbitrage quand celui-ci sera possible. La cyber-m�diation est d�j� une r�alit� m�me si son utilisation ne peut-�tre g�n�ralis�e � tous les types de conflits. La m�diation qui est le plus vieux syst�me de r�glement des conflits, est particuli�rement appr�ci�e des am�ricains qui d�plorent de plus en plus l’exc�s de juridiciarisation de leur soci�t�. L’AAA a d�j� mis en place une proc�dure de cyber-m�diation pour la responsabilit� civile en mati�re d’assurance.

Parall�lement au d�veloppement de la m�diation et de l’arbitrage, les am�ricains d�veloppent et encouragent le Partnering dans les relations contractuelles, c’est � dire, r�unir parties et avocats, pour d�terminer les meilleurs termes du contrat sous l’�gide d’un tiers. On voit donc bien ici, comme les m�thodes de n�gociation du contrat int�grent fortement la r�alit� conflictuelle potentielle, la devance en int�grant l’id�e du r�glement du conflit �ventuel par la m�diation. C’est ce que propose, par exemple, le Centre de R�solution des Conflits (CRC) qui, en tiers neutre, offre la possibilit� d’une n�gociation assist�e en m�me temps que la mise en �uvre d’une m�diation dans l’hypoth�se d’un conflit.

En France, les avocats parisiens m�nent depuis 1998, en concertation avec la magistrature, une sensibilisation, une information et une formation au sein de l’Association des M�diateurs du Barreau (AMB). Cette d�marche est particuli�rement courageuse mais in�luctable. In�luctable, parce que le traitement des conflits internet rend cette pratique incontournable. Courageuse, parce que les avocats fran�ais sont habituellement consid�r�s comme les principaux obstacles � l’expansion de la m�diation. Ceci serait d� � trois facteurs :

1 - beaucoup, ignorant les r�gles de la m�diation, craignent de ne pas la ma�triser ;

2 - certains, penseraient que les clients y sont d�favorables ;

3 - d’autres enfin, craignent que la rapidit� de la proc�dure leur fasse �chapper des honoraires plus subs�quents.

Selon le Pr�sident, de la Commission de M�diation de l’Union Internationale des Avocats, Thierry Garby, Avocat au barreau de Paris, les deux premi�res r�ticences tomberont rapidement. La derni�re, en revanche, ne peut �tre ignor�e et il propose de r�mun�rer non plus le temps pass�, mais les capacit�s techniques et le talent du n�gociateur et du m�diateur. Actuellement, l’AMB exclut tout honoraires de r�sultat.

En tout �tat de cause, les avocats doivent se saisir de ces nouvelles pratiques et garder en t�te qu’ils doivent obtenir la meilleure solution dans le meilleur d�lai et qu’ils sont les mieux plac�s pour le faire, compte tenu des r�gles d�ontologiques sp�cifiques des avocats et de leur vocation initiale, qui apportent une garantie aux clients, totalement absente de la pratique du droit par les non avocats. Il est donc de leur devoir de tenter une n�gociation/m�diation chaque fois que cela est possible.

Exemple de cyber-m�diation : le r�glement des conflits li�s au cybersquatting

L’Icann a mis en �uvre un m�canisme de r�glement extra-judiciaire de l’usage abusif des noms de domaine ou cybersquatting depuis fin 1999. Ce m�canisme est en �uvre pour l’OMPI depuis le 1er d�cembre 1999. La proc�dure de r�glement se d�roule sur internet. La personne qui se sent l�s�e et veut r�cup�rer son domaine porte plainte via le site de l’OMPI d�di� � cette fonction. Le d�fendeur a 20 jours, pour donner une r�ponse �lectronique. S’il ne donne pas de r�ponse, le dossier est transmis � une Commission Administrative (panel) compos�e de un � trois experts (panelists) choisis par les parties, parmis les experts de l’OMPI. Le panel a 14 jours, pour faire conna�tre sa d�cision. La notification est faite �lectroniquement. L’OMPI demande tout de m�me, une copie par courrier postal de la plainte et des pi�ces et adresse �galement sa d�cision par voie postale pour exequatur. La d�cision est soit le transfert, soit l’annulation du nom de domaine. Il n’y a pas de r�paration financi�re. La proc�dure dure entre 30 et 40 jours et co�te entre 1 000 et 3 500 $. Environ 850 affaires ont �t� trait�es par l’OMPI depuis le d�but de l’ann�e 2000. Deux autres institutions ont �t� agr��es par L’Icann pour r�gler ces probl�mes de cybersquatting : National Arbitration Forum agr��e le 23 d�cembre 1999, et e-R�solution le 1er janvier 2000, qui suivent la m�me proc�dure. En l’esp�ce, on ne peut pas v�ritablement parler de m�diation puisqu’une d�cision s’impose aux parties, on ne peut pas parler non plus d’arbitrage, puisqu’il n’existe pas, entre les parties en conflit, de contrat.

Les juristes vont donc devoir, avec Internet, faire preuve de cr�ativit� pour r�pondre aux attentes des entrepreneurs, des internautes et de tous les acteurs de la nouvelle �conomie, mais aussi d’humilit�. Ce qui est plut�t une bonne nouvelle.

Sp�cialiste de la m�diation, L’Honorable Betty Southard Murphy, Former Chairman of the United States National Labor Relations Board, concluait son intervention dans un colloque franco am�ricain qui se tenait en juillet dernier � la maison du barreau de Paris, sur ces questions de r�glements alternatifs des conflits, par cette citation attribu�e � Gandhi � propos de son activit� en tant qu’avocat : "I realize that the true function of a lawyer is to unite parties... A large part of my time during the twenty years of my practise as a lawyer was occupied in bringing about private compomises of hundreds of cases. I lost nothing thereby-not even money, certainly not my soul."